09/09/2011

Aandachtspunten bij niet-concurrentiebedingen.

260_detail.jpg

De Fransen hadden het reeds eeuwen terug begrepen: de welvaart van een maatschappij wordt bepaald door zijn activiteitsgraad. Vandaar ook dat het Franse Decreet D'Allarde (2 en 17 maart 1791) de vrijheid van handel als basisbeginsel in het Franse recht heeft ingelast, een principe dat veertig jaar later in het toen nog prille Belgische rechtstelsel werd overgenomen. Evenwel kan de wet afwijken van dit principe omwille van welomschreven maatschappelijke of economische belangen. Ook kunnen twee of meer partijen deze vrijheid contractueel inperken, o.m. in de vorm van niet-concurrentiebedingen, zoals deze frequent voorkomen in aandelenoverdrachten of samenwerkingsovereenkomsten. Dergelijke bedingen kennen echter hun beperkingen, en de sanctie op ongeldige niet-concurrentiebedingen is niet onmin. Vandaar ook dat Mr. Tom Devolder de principes ter zake graag met u recapituleert.

De uitzondering bevestigt de regel

"Eenieder heeft de vrijheid om de handel, het beroep, de kunst of ambacht uit te oefenen die hem goed dunkt" (art. 7 Decreet D'Allarde). Een wettekst die uitblinkt in zijn eenvoud en duidelijkheid. De vrijheid van handel is een hoeksteen in onze hedendaagse economische samenleving, en legt de uitvoerende macht, doch ook de economische actoren beperkingen op inzake de mogelijkheid om het uitoefenen van een beroep of handelsactiviteiten (zomaar) te beperken. Dit werkt niet alleen de economie in de hand, doch ook de eerlijke handel en vrije mededinging.

Dit grondbeginsel wordt voor zoveel als nodig bevestigd door de uitzonderingen die er op bestaan. Niet alleen wettelijke uitzonderingen - denk maar aan de beperkte of voorwaardelijke toegang tot bepaalde beroepen - maar ook tussen partijen bedongen contractuele uitzonderingen. In het bijzonder valt daarbij te denken aan niet-concurrentiebedingen bij samenwerkings- of overnamecontracten, maar eveneens aan bijvoorbeeld niet-afwervingsbedingen of vertrouwelijkheidsbedingen die eenzelfde effect teweegbrengen (bijv. algemeen verbod voor een dienstverlener om aangewende know how of expertise in de toekomst nog voor derden aan te wenden). Recent onderzoekt leert dat bij ruim 80% van de in België uitgevoerde bedrijfsovernames van KMO's in het overnamecontract in een niet-concurrentiebeding ten voordele van de overnemer; idem voor wat niet-afwervingsbedingen betreft (ruim 70%).

Gezien de frequentie waarmee deze clausules in contracten naar Belgisch recht voorkomen, is het niet onbelangrijk om bij de redactie van dergelijke bedingen er rekening mee te houden dat de geldigheid van zulke concurrentiebeperkende contractbepalingen in het algemeen wordt aanvaard, op voorwaarde dat die beperking aan een aantal elementaire principes voldoet.

Geen wettelijke bepalingen, wel rechtspraak

De Belgische wetgeving bevat geen bepalingen inzake concurrentiebedingen. De hierna besproken regels vloeien voort uit de Belgische rechtspraak en rechtsleer. Wel bestaan er in het Europees mededingingsrecht een aantal richtlijnen inzake toegelaten mededingingsbeperkende afspraken, in het bijzonder de EU Verordening 139/2004 van 20/01/2004 betreffende de controle op concentraties in ondernemingen.

Op basis van deze Verordening heeft de Europese Commissie een aantal richtlijnen uitgevaardigd m.b.t. de rechtsgeldigheid van bepaalde restrictieve praktijken. Niettegenstaande de bepalingen van Verordening 139/2004 enkel van toepassing zijn op grote transacties en te kaderen valt in het Europees mededingingsrecht - en dus niet of slechts uitzonderlijk op bijv. samenwerkingscontracten tussen leverancier en afnemer van toepassing zullen zijn, aangezien deze geen merkbare invloed hebben op de markt -  kunnen de richtlijnen van de Europese Commissie minstens als richtinggevend worden beschouwd. Bij de hierna besproken restricties inzake niet-concurrentiebedingen zal telkens summier worden ingegaan op deze richtlijnen.

Los van deze Europese richtlijnen wordt in het algemeen aanvaard dat de grenzen van een mededingingsbeperkend beding onderhevig zijn aan een vierledige beperking: activiteit, tijd, ruimte en openbare orde. De omvang van de contractueel opgelegde beperking - Welke activiteit? Hoelang? Waar? - moet evenredig zijn met het voorwerp van de overeenkomst waar het beding op betrekking heeft. Het zal immers niemand verwonderen dat de omvang van een niet-concurrentiebeding in het kader van de aandelenoverdracht  van een lokale bakkerszaak beperkter dient te zijn in tijd en ruimte dan de aandelenoverdracht van een internationale meubelfabrikant.

Verbod mag niet algemeen zijn (1)

Vooreerst mag het verbod niet algemeen zijn. Met andere woorden mag het niet-concurrentiebeding niet inhouden dat de persoon of vennootschap die erdoor gebonden is in de onmogelijkheid wordt gesteld om nog enige handelsactiviteit uit te oefenen. Bedingen in de trend van "de verkoper verbindt er zich toe om gedurende een termijn van x jaar geen enkele handelsactiviteit te zullen uitoefenen," zullen met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid als nietig worden beschouwd.

Om een dergelijke ongeldigheid te vermijden zal men er bij de redactie steeds secuur op moeten nazien dat het niet-concurrentiebeding beperkt is tot de relevante handelsactiviteiten. Bij de voormelde overdracht van een bakkerszaak heeft het immers geen enkel nut om de verkoper ook te verbieden om pakweg een schoenenfabriek op te starten of over te nemen.

Deze beperking qua activiteit kan in de praktijk voor problemen zorgen bij niet-concurrentiebedingen in het kader van samenwerkingsovereenkomsten. In het kader van een joint venture of andere samenwerkingen worden in de praktijk eveneens niet-concurrentiebedingen bedongen. In de mate waarin de werking van een niet-concurrentiebeding - of vertrouwelijkheids- of niet-afwervingsbeding met eenzelfde effect - als gevolg zou hebben dat één van de partijen naar de toekomst toe zijn handelsactiviteit in het geheel niet meer zou kunnen uitoefenen, is de kans reëel dat dergelijk beding niet de rechterlijke toets zal doorstaan. Indien bijvoorbeeld een consultancyovereenkomst inzake [DC1] bijvoorbeeld ICT-diensten of brownfield saneringen zou voorzien dat de consultant gedurende een bepaalde termijn geen gelijkaardige diensten mag leveren aan derden, komt dit de facto neer op een algemeen verbod in hoofde van de consultant. In dergelijke gevallen zal de door het niet-concurrentiebeding beschermde partij er secuur op moeten nazien dat het niet-concurrentiebeding de geviseerde activiteiten beperkend omschrijft (bijv. geen ICT-diensten aan ondernemingen actief in de immobiliënsector, of geen saneringsadvies voor winkelcentra).

Beperkt in de tijd (2)

Ten tweede dient een mededingingsbeperkende maatregel eveneens in de tijd beperkt te zijn. De duur waarvoor een niet-concurrentie kan worden aangegaan moet beperkt blijven tot de termijn die de andere contractpartij nodig heeft om hetzij clientèle te vormen of aan zich te binden (bij M&A), hetzij om het voorwerp van de samenwerking te commercialiseren (bij samenwerkingsovereenkomst of joint venture). De concrete toelaatbare termijn moet dus steeds geval per geval worden bepaald, rekening houdend met de omstandigheden en de omvang van het contractvoorwerp (overdracht kleine of grote onderneming, aard van het te commercialiseren product, enz.).

De hoger aangehaalde richtlijnen van de Europese Commissie bieden  terzake enige houvast: een duurtijd van 3 jaar (indien er een overdracht is van klantentrouw in de vorm van goodwill en know how) of 2 jaar (indien de overdracht van klantentrouw uitsluitend betrekking heeft op goodwill) wordt beschouwd als algemeen gerechtvaardigd. Dit wil niet zeggen dat bijv. een termijn van 5 jaar door de Belgische rechtbanken en hoven niet als rechtmatig zou worden beschouwd, doch partijen zullen een dergelijk ruime termijn redelijk moeten kunnen verantwoorden (bijv. te commercialiseren product nog gedurende 2 tot 3 jaar ná het einde van de samenwerking in R&D alvorens het verkoopsklaar is).

Dus tenzij omwille van bijzondere redenen een langere termijn noodzakelijk zou zijn, speelt u op zeer veilig indien u in uw overeenkomst een de termijn van een eventueel niet-concurrentiebeding beperkt tot twee jaar. Dit is zeer aanvaardbaar, en in overeenstemming met de richtlijnen van de Europese Commissie. Uit de Belgische M&A-praktijk blijkt evenwel dat partijen meestal net een stapje verder gaan, nu de meest frequent voorkomende niet-concurrentie of niet-afwervingsperiode 36 maanden bedraagt.

Beperkt in de ruimte (3)

Ten derde moet een niet-concurrentiebeding beperkt zijn in de ruimte. Dit is niet meer dan logisch: de niet-concurrentieverplichting van een ex-frituuruitbater hoeft niet te reiken tot meer dan 20 kilometer van  de overgedragen frituur, terwijl het niet uitgesloten is dat bij de overdracht van een (holding)vennootschap die actief is in gans Europa, er een mededingingsbeperking kan worden opgelegd voor gans dit continent.

Opnieuw moet het uiteindelijke gebied waarbinnen de mededingingsbeperking zal spelen worden afgetoetst aan de concrete omstandigheden. In de Belgische rechtspraak en rechtsleer wordt aanvaard dat de territoriale werking van een niet-concurrentiebeding slechts mag reiken tot het gebied waarbinnen eventuele activiteiten van de andere contractpartij daadwerkelijk concurrentieel kunnen zijn. De in de vorige alinea toegelichte voorbeelden zijn illustratief.

In het licht van Verordening 139/2004 bepaalt de Europese Commissie dat mededingingsbeperkende regels beperkt moeten blijven tot het gebied waarin de overgedragen onderneming daadwerkelijk handel drijft. In het kader van een samenwerkingsovereenkomst of joint venture zou dit het gebied beslaan waarin het ontwikkelde product zou worden gecommercialiseerd.

Als goede guideline worden niet-concurrentiebedingen het best beperkt tot het daadwerkelijke afzetgebied van de (overgedragen) onderneming of het geviseerde afzetgebied van het ontwikkelde product. In de praktijk kan de territoriale geldigheid van het niet-concurrentiebeding makkelijk worden aangetoond a.d.h.v. bijv. klantenlijsten.

Openbare orde: mededingingswet (4)

Tot slot dient er rekening te worden gehouden met de Belgische (en Europese) mededingingsregels, in het bijzonder de Wet van 15 september 2006 tot bescherming van de economische mededinging (WBEM). Art. 2, §1 WBEM bepaalt immers "dat alle overeenkomsten tussen ondernemingen (...) [die] ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Belgische betrokken markt of op een wezenlijk deel ervan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst," verboden zijn, indien deze bestaan in:

  1. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen, en
  2. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen.

Aangezien er sprake moet zijn van én een merkbare hinder, beperking of vervalsing, én een effect op de Belgische betrokken markt of een wezenlijk deel ervan, zullen KMO's met een beperkt of niet-wezenlijk aandeel op de markt, of die actief zijn op een markt met veel spelers, niet onder het toepassingsgebied van deze verbodsbepaling vallen. Grote ondernemingen en KMO's die op een nichemarkt operationeel zijn, dienen wel de nodige voorzichtigheid in acht te nemen.

Indien bij overeenkomsten tussen (grotere) KMO's en grote ondernemingen, de overeengekomen mededingingsbeperkende clausule in strijd is met voormeld verbod, dan is die clausule absoluut nietig (art. 2, §2 WBEM). Bovendien stellen de ondernemingen die partij zijn bij dergelijke clausule, zich bloot aan bijkomende (administratieve) sancties.

Sanctie: nietigheid

De Belgische regelgever (in navolging van de Franse) acht de vrijheid van handels als een dusdanig fundamenteel principe, dat het principe opgenomen in het Decreet d'Allarde geacht wordt van openbare orde te zijn. Dit impliceert dat ongebreidelde en ontoelaatbare beperkingen op dit principe, als absoluut nietig moeten worden beschouwd. Voor bedingen die daarnaast ook een inbreuk uitmaken op art. 2 WBEM vloeit deze nietigheid eveneens uit de WBEM voort.

Het gevolg van de nietigheid van een contractueel beding is even eenvoudig als het drastisch is: het nietige beding wordt door de rechtbank buiten beschouwing gelaten en als onbestaande geacht. Een nietig  niet-concurrentiebeding betekent dan ook dat het subject geacht wordt, ex tunc (i.e. met terugwerkende kracht, vanaf het ontstaan van de verplichting) nooit door een dergelijk beding te zijn gebonden. Wanneer het nietige beding essentieel is voor de overeenkomst op zich, dan kan zelfs de volledige overeenkomstig niet verklaard worden.

Dit is een bijzonder verregaande, maar zeer efficiënte sanctie. U kan zich bovendien inbeelden dat een dergelijke nietigheid voor de beschermde contractpartij zeer nefast kan zijn, zeker wanneer concurrerende activiteiten van de andere contractpartij de lucrativiteit van de overdracht of samenwerking tenietdoen.

Bovendien kan en mag de rechter zich niet in de plaats van partijen stellen. Dit algemeen procedureel beginsel vermijdt dus dat een rechter een te ruim omschreven niet-concurrentiebeding zou inperken tot de volgens haar of hem toelaatbare grenzen. Het is m.a.w. alles of niets.

Er bestaat echter wel een contractueel lapmiddel: daar waar het uitgesloten is dat de rechter de door partijen bepaalde - of net niet bepaalde - grenzen van het niet-concurrentiebeding zou gaan matigen, kunnen partijen daar wel op anticiperen. In de Belgische en Nederlandse rechtspraak worden zogenaamde matigingsbedingen aanvaard: partijen kunnen in hun contractuele relatie overeenkomen dat in de mate waarin het niet-concurrentiebeding de toepasselijke limieten zou overschrijden - activiteiten, duur en ruimte - het beding toch niet nietig is maar geacht wordt tot de maximaal toelaatbare grenzen te zijn aangegaan. Ook kunnen partijen contractueel bepalen dat zij in dergelijke gevallen te goeder trouwe zullen onderhandelen om het niet-afdwingbare verbod te vervangen door een geldig verbod.

Remedie: schadevergoeding en schadebeding

Indien een contractpartij één of meerdere bepalingen van een overeenkomst met de voeten treedt, en daardoor zijn of haar wederpartij schade berokkent, is zijn contractueel aansprakelijk voor de door de andere partij geleden schade. Zo ook bij een schending door één van de contractspartijen van een niet-concurrentie of niet-afwervingsbeding. Door de band zal de partij in wiens voordeel een dergelijk beding werd bedongen, door de overtreding er van door de band schade leiden.

Alleen is het bewijs van de concrete geleden schade - i.e. gederfde winst en geleden kosten - in dergelijke gevallen bijna onmogelijk te leveren, minstens voor de partij die het bewijs moet leveren (= degene die de vergoeding vordert, dus de overnemer) in de praktijk zeer moeilijk en niet zonder hindernissen. Met alle gevolgen voor de effectiviteit van het niet-concurrentie- of niet-afwervingsbedingbeding

Vandaar ook dat in de praktijk niet-concurrentiebedingen en niet-afwervingsbedingen veelal uitdrukkelijk gekoppeld worden aan een contractueel bedongen schadevergoeding. Zogenaamde 'schadebedingen'. Een dergelijk schadebeding legt de hoegrootheid van de schadevergoeding bij een eventuele inbreuk contractueel vast tussen partijen. Dit kan per inbreuk of in globo, op basis van een forfaitair bedrag of via een bepaalde berekening. Partijen hebben hierin vrij spel. Het spreekt voor zich dat een dergelijk beding alvast een zeer efficiënte stok achter de deur is voor een effectieve afdwinging van de overeengekomen mededingingsbeperkingen.

Partijen worden inzake schadebedingen slechts door één regel beperkt: het schadebeding moet een reflectie zijn van de mogelijke schade die partijen konden verwachten op het ogenblik van het aangaan van de overeenkomst. Wanneer de (verkrijgende) partij een schadeclausule bedingt die niet zozeer een schadevergoedend karakter heeft, maar een som bepaalt die (exponentieel) hoger ligt dan de mogelijke schade, dan is er sprake van een 'boetebeding' of 'strafbeding'. In dergelijke gevallen kent de wet aan een rechter, op verzoek van partijen of ambtshalve (= op eigen inititiatief) een matigingsbevoegdheid toe, op grond waarvan hij de in het schadebeding bedongen som kan verminderen op voorwaarde dat die som kennelijk het bedrag te boven gaat van dat de partijen konden vaststellen om de schade wegens de niet-uitvoering van de verbintenis te vergoeden. Door het gebruik van de term 'kennelijk' in de wet, heeft de rechter slechts een marginale toetsingsmogelijkheid: hij kan dergelijke bedingen enkel verminderen indien het overeengekomen bedrag klaarblijkelijk bovenmatig is en elke ernstige raming van de mogelijke  schade op het ogenblik van de contractsluiting te buiten ging. Indien de rechter overgaat tot matiging van een schadebeding (o.b.v. de potentiële schade), moet hij als beneden grens rekening houden met de werkelijk geleden schade. Probleem hierbij is evenwel dat de schadelijder deze werkelijke schade opnieuw dient te bewijzen.

Naast een vordering tot schadevergoeding is er nog een ingrijpendere remedie in de vorm van de ontbinding. Bij een voldoende ernstige wanprestatie kan de overeenkomst immers worden ontbonden, mét toekenning van schadevergoeding aan de partij in wiens voordeel er werd ontbonden. Doch door de aard van de hier besproken overeenkomsten - M&A, samenwerkingsovereenkomsten, joint ventures, enz. - en het feit dat de hier besproken geschillen slechts ontstaan nadat de begunstigde van het niet-concurrentie- of niet-afwervingsbeding al zijn verplichtingen heeft uitgevoerd, brengt de ontbinding door de band geen bijkomend soelaas. Bovendien moeten bij een ontbinding de partijen in hun 'oorspronkelijke staat worden hersteld'. Dit betekent bijv. dat bij ontbinding van een aandelenoverdracht, de verkoper terug in het bezit van zijn aandelen wordt gesteld, en de koper van de koopsom, onverminderd een eventuele schadevergoeding lastens de partij die de contractuele fout heeft begaan. Bovendien creëert dergelijke verplichting bij dienstverleningscontracten - bijv. consultancy-overeenkomsten met een niet-concurrentiebeding - de zeer rechtsonzekere en moeilijke situatie van de teruggave van de geleverde diensten... wat evident in de praktijk onmogelijk is.

Conclusie

Indien u een mededingingsbeperkende clausule zoals een niet-concurrentiebeding of niet-afwervingsbeding in een overeenkomst dient in te lassen, zal u er zeer goed op willen toezien dat deze op drie vlakken beperkt is: naar activiteit toe, naar termijn toe en naar grondgebied toe. Zoniet bestaat het risico dat het beding naderhand nietig wordt verklaard, en wordt er van uitgegaan dat er nooit zo'n beding overeengekomen was.

Eveneens koppelt u dit mededingingsbeperkend beding ook best aan een schadebeding, om in geval van een eventuele overtreding geen onzekere en moeilijke discussie te moeten voeren over de geleden schade.