06/07/2010

Google Adwords en de functies van een merk

Google vormt in het wereldwijde web een zoekmachine die een niet te onderschatten commerciële waarde in zich draagt. Het is het doel van elke adverteerder om zo hoog mogelijk in de resulatenlijst gerangschikt te staan. Deze ranking kan in grote mate worden beïnvloed door de aankoop van zoge-naamde ‘Google Adwords'. Terzake oordeelde het Hof van Justitie recent dat het gebruik van ander-mans merknaam via ‘Google Adwords' geen afbreuk doet aan de reclamefunctie van een merk.

Benoit De Wilde nam dit arrest voor u door, en belicht de voornaamste kernpunten.

Google Adwords

Google heeft begin 2002 een specifiek advertentieprogramma ontwikkeld, Google Adwords. Deze vorm van search engine optimalisation (SEO) maakt het mogelijk om een trefwoord te koppelen aan een (betalende) advertentie. Als surfers via Google dit trefwoord intikken, verschijnt de advertentie helemaal bovenaan of rechts op het scherm onder de vermelding "gesponsorde links". Dit is bijzonder interessant voor een adverteerder die in de gewone zoekresultaten niet voldoende uit de verf komt. Google Adwords is dus in de eerste plaats een commercieel product bedoeld om een adverteerder onder de aandacht van een potentiële klant te brengen.   

Wat nu met de "slimme" adverteerder die andermans merk gaat gebruiken om zelf extra surfers naar zijn website te lokken?

Louis Vuitton

Het Hof van Justitie sprak zich recent over dergelijke problematiek uit. De procedure werd initieel ingeleid door het exclusieve merk Louis Vuitton. Louis Vuitton stelde vast dat bij ingave van haar merken in Google een aantal gesponsorde koppelingen opdoken met links naar websites waarop imitatie-Vuitton te koop werd aangeboden.

Louis Vuitton achtte Google aansprakelijk en ging tot dagvaarding over. Google werd zowel in eerste aanleg als in beroep veroordeeld wegens merkinbreuk, maar voorzag zich in Cassatie. De knoop moest uiteindelijk via een prejudiciële vraag worden ontward door het Hof van Justitie. 

De aansprakelijkheid van de adverteerder

Het Hof stelt in lijn met haar gebruikelijk rechtspraak voorop dat er slechts sprake is van een merkinbreuk indien wordt aangetoond dat andermans merk gebruikt wordt (1)  in het economisch verkeer (2) voor waren of diensten en (3) dit gebruik afbreuk doet aan de functies van het merk. Een gebruik van een merk als Adword door een adverteerder beantwoordt volgens het Hof alvast aan de eerste twee voorwaarden.

Er wordt door het Hof verder onderzocht of het Adword-gebruik afbreuk doet aan de functies van het merk. Hierin schuilt de kern van het arrest, waarbij de herkomstfunctie en vooral de reclamefunctie het meest in het oog springen.

Er is sprake van afbreuk aan de herkomstfunctie wanneer de advertentie het voor de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten vanwaar de waren of diensten waarop de advertentie betrekking heeft, afkomstig zijn.  Het Hof stelt expliciet dat de merkhouder advertenties moet kunnen verbieden waarvan internetgebruikers ten onrechte kunnen denken dat zij van de merkhouder afkomstig zijn. Misleiding en verwarring zijn (en blijven) dus verboden.

Wat dan met de adverteerder die andermans merk enkel als Adword gebruikt om prominent op de eerste resultatenpagina te worden teruggevonden, zonder dat er sprake is van verwarring of misleiding?

Op dit punt stelt het Hof o.i. teleur. Het Hof stelt dat de website van de merkhouder toch meestal bovenaan verschijnt bij de 'natuurlijke' resultaten, zijnde de niet-gesponsorde zoekresultaten van Google. Door deze gratis weergave zou de merkhouder verzekerd van zijn zichtbaarheid bij de internetgebruiker, ongeacht of deze houder er al dan niet in slaagt om ervoor te zorgen dat ook een advertentie in het veld 'gesponsorde links', ergens bovenaan, wordt getoond. Omdat de merkhouder zelf al bovenaan staat bij de natuurlijke resultaten, doen gesponsorde links geen afbreuk aan de reclamefunctie van het merk, aldus het Hof. Dit oordeel is moeilijk te vatten.

Het prominent verschijnen van een advertentie van een concurrent doet o.i.  wel afbreuk aan de reclamefunctie  van het merk. Een functie die in essentie doelt op een "bevordering van de verkoop", zoals verwoord door het Hof.

Bovendien gaat het Hof ervan uit dat een merkhouder altijd bovenaan in de lijst van de natuurlijke resultaten vermeld staat, wat echter niet altijd het geval is.

Ook bestaat de kans dat het koopbevorderend element van het merkgebruik wordt aangetast juist doordat de merkhouder er niet in slaagt bovenaan tussen de gesponsorde links te verschijnen. Ons inziens wordt de reclamefunctie wel degelijk aangetast wanneer de advertenties van de merkhouder worden ondergesneeuwd door de reclameboodschappen van andere marktspelers.

Het besluit van het Hof staat echter vast: de reclamefunctie speelt geen zelfstandige rol. Enkel het al dan niet misleiden over de herkomst speelt een rol bij de beoordeling van het gebruik van  Adwords.  

Een gebruik van andermans merk dat erin bestaat een Adword te koppelen  aan de eigen website waarop artikelen te koop worden aangeboden als een alternatief voor de originele merkgoederen, zonder dat er verwarring of misleiding wordt uitgelokt, is dus volgens het Hof geen merkinbreuk.

Zonder het uitdrukkelijk aan te geven lijkt het Hof het Adword-gebruik niettemin wel te verbieden bij het aanprijzen van ondubbelzinnige namaak, d.i. namaak die ook onder die noemer wordt aangeboden. Met andere woorden: duidelijke namaak promoten via Adword, zonder verwarring te stichten of te misleiden, zou dan toch niet toegelaten zijn.

De aansprakelijkheid van Google

Google stelt zich volgens het Hof op als een loutere tussenpersoon, en houdt voor dat enkel de handelswijze van de adverteerder moet worden nagegaan.

Het Hof laat er alvast geen twijfel over bestaan dat het aanbieden van merk- Adwords niet kan worden opgevat als een merkgebruik, zodat er dan ook geen sprake is van een merkinbreuk in hoofde van Google.

Het feit dat iemand zorgt voor de technische voorzieningen die nodig zijn voor het gebruik van een merk, betekent nog niet deze dienstverlener het merk zelf gebruikt, ook al wordt hij vergoed voor deze dienstverlening. De merkhouder kan zijn merkenrecht dus niet inroepen tegen een service provider die diens merk aanbiedt in een onlinezoekadvertentiedienst.

Dit betekent volgens het Hof evenwel niet dat alles kan of mag. Zo sluit Google haar aansprakelijk enkel uit  wanneer haar rol neutraal is, en haar activiteit een "louter technisch, automatisch en passief karakter" heeft, hetgeen inhoudt dat Google noch kennis noch controle mag hebben over de gegevens die op verzoek van de adverteerder worden opgeslagen.

Het is aan de nationale rechter om na te gaan welke de concrete rol is van Google bij het schrijven van de advertentieboodschap en bij de selectie van de trefwoorden. De vergoeding die Google van de adverteerder ontvangt, en de algemene richtlijnen die zij hierbij versterkt zijn alvast niet relevant.

Indien Google op de hoogte wordt gesteld van het onwettige karakter van een advertentie en deze niet snel verwijderd, kan haar aansprakelijkheid ook in het gedrang komen. Google zal dus moeten voorzien in een zogenaamde "notice & take down procedure"

Conclusie

De recente rechtspraak van het Hof beknot ontegensprekelijk de actiemogelijkheden van de merkhouder.

Door te gaan oordelen dat het Adword-gebruik op zich geen afbreuk doet aan de reclamefunctie, zal moeten worden aangetoond dat er sprake is van verwarring of misleiding, en/of van ondubbelzinnige namaak om succesvol een staking van een Adword-gebruik te kunnen bekomen.

Google kan bovendien slechts aansprakelijk worden gesteld wanneer zij zich actief gaat inlaten met de inhoud van de advertentie en de selectie van de trefwoorden, en wanneer zij de advertentie niet snel verwijderd na een klacht van de merkhouder.

Zoals het Hof zelf aanstipt heeft haar arrest echter enkel betrekking op het merkenrecht, en kan nog steeds beroep gedaan worden op de wet op de eerlijke marktpraktijken en consumentenbescherming (zie hieromtrent the Bright side n° 1). Mits de begeleidende omstandigheden kan o.i. een gebruik van Google Adwords inderdaad als een oneerlijke handelspraktijk worden beschouwd.

(HvJ 23 maart 2010, C-236/08 t.e.m. C-238/08, Google France)