25/02/2011

“Verras je vrienden en laat hen (illegaal) kennis maken met deze site!”. Over de juridische valkuilen bij virale marketing.

Onder virale marketing worden campagnes begrepen waarbij het sociale netwerk van een gebruiker of klant wordt aangewend om reclame te verspreiden voor een bepaald product of dienst. U kent dit marketingconcept ongetwijfeld in de vorm van campagnes zoals "Nodig een vriend uit" of "Stuur deze site door naar drie kennissen". Alleen is het voeren van dergelijk onlinemarketing niet zonder juridisch risico. Deze marketingstrategie is immers onderworpen aan diverse wetsbepalingen die, indien ze niet worden nageleefd, tot een staking van de marketingcampagne kunnen leiden.

In een recent gepubliceerd arrest bevestigde het Hof van Beroep te Luik de toepassing van de diverse wettelijke principes op het concept van de virale e-mailmarketing. Mr. Tom Devolder licht u dit wettelijke kader en het voormelde arrest toe

Virale e-mailmarketing

Virale e-mailmarketing valt het best te vergelijken met mond-aan-mondreclame maar dan toegepast in een elektronische omgeving, met als doel het verspreiden van een boodschap die tot verdere verspreiding ervan aanzet. Het adjectief 'viraal' beschrijft het verspreidingsproces, dat via het Internet op piramidale wijze en met een transmissiesnelheid verloopt vergelijkbaar met de manier waarop een virus of een epidemie zich verspreidt. Mede gezien de efficiëntie van dergelijke advertenties -de 'voortplantingsratio' van virale campagnes ligt immers zeer hoog-  is dit een populair instrument voor marketeers. Obscure datingsites tot gerenommeerde nieuwssites maken gebruik van virale advertenties.

Dit marketingconcept is op het internet gekend in de vorm van bijvoorbeeld "Nodig een vriend uit"- of "Stuur deze website door naar drie kennissen"-campagnes, al dan met een wedstrijdformule. De koppeling van dergelijke reclamecampagnes aan sociale netwerksites zoals Facebook, Netlog, Twitter, enz. laat aan de adverteerder bovendien toe om de bezoeker of de klant diens social contacts te laten aanwenden voor de beoogde doorzending, met een nog hogere verspreiding tot gevolg.

Evenwel zal de marketeer, vooraleer een dergelijke campagne aan te vatten, zich (juridisch) goed moeten bezinnen. Virale e-mailmarketing is immers onderworpen aan een aantal strikte bepalingen van de Wet Marktpraktijken en Consumentbescherming (hierna 'WMPC'), de Wet Verwerking Persoonsgegevens (hierna 'WVP') en de Wet Diensten Informatiemaatschappij (hierna: 'WDI'). De onderneming die een virale marketingcampagne voert doet er best aan de relevante wettelijke verplichtingen strikt na te leven, op het risico af dat de integrale marketingcampagne het voorwerp zou kunnen worden van een stakingsvordering.

Reclame of niet?

Vooreerst stelt zich de vraag van de kwalificatie van de e-mails die, via de mailadressen die een klant of gebruiker aan de marketeer meedeelt, door de adverteerder aan potentiële klanten worden gestuurd. De inhoud van deze e-mails kan zeer variërend zijn: bijvoorbeeld de mededeling van advertenties die aan bepaalde criteria voldoen (zoekertjessite), een uitnodiging om lid te worden van een bepaalde social network site, een aansporing om aan een bepaalde wedstrijd deel te nemen of gewoonweg zuivere e-mailreclame voor bepaalde producten of diensten. In de rechtspraak en rechtsleer leidt het al lang geen twijfel meer dat al deze voorbeelden -aangezien ze rechtstreeks of onrechtstreeks tot doel hebben om de verkoop van producten (i.e. goederen en diensten, onroerende goederen, rechten en verplichtingen) te bevorderen- als reclame moeten worden gekwalificeerd.

Bijgevolg zal de adverteerder bij het opzetten van zijn virale marketingcampagne rekening moeten houden met de bepalingen in de WMPC inzake reclame (regels inzake misleidende reclame, inzake vergelijkende reclame, enz.). In het bijzonder zal hij moeten vermijden dat de verzonden e-mails misleidend zijn. Bij virale marketing kan de opstelling van de verzonden e-mails immers zo gebeuren dat a.) de ontvanger de indruk krijgt dat het bericht niet komt van de adverterende onderneming, maar bijv. van de vriend of de kennis die zijn e-mailadres heeft opgegeven, en dat b.) de ontvanger de indruk krijgt dat het om een pure informatieve boodschap gaat, en niet over reclame.

Wat het punt a. betreft is art. 14, §3 WDI duidelijk: "bij het versturen van reclame per elektronische post is het verboden [om] het elektronisch adres of de identiteit van een derde te gebruiken;". Dergelijke praktijk is dus hoe dan ook uit den boze.

Daarnaast is reclame misleidend onder de WMPC indien het publicitaire karakter van de e-mail niet op het eerste zicht duidelijk is. In een elektronische omgeving specificeert de WDI in het art. 13, 1° bovendien dat "onmiddellijk na de ontvangst de reclame, vanwege de globale indruk, met inbegrip van de presentatie, duidelijk als zodanig herkenbaar [moet zijn]. Indien dit niet het geval is draagt zij leesbaar, goed zichtbaar en ondubbelzinnig de vermelding 'reclame'". Dus in de gevallen waarin het publicitair karakter van de e-mail onmiddellijk na ontvangst niet duidelijk is, en er verwarring mogelijk is inzake de aard van de boodschap, moet deze e-mail expliciet de vermelding 'reclame' ontvangen.

Gegevens adverteerder

Inzake elektronische publiciteit aan derden -dus personen met wie er geen contractuele relatie bestaat- dient de adverteerder er eveneens voor te zorgen dat de ontvanger gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegang krijgen tot de informatie uit art. 7 WDI (naam adverteerder, adres, rechtstreeks contactgegevens, KBO-nummer, enz.). Ook indien de adverterende onderneming voor de operationele kant van de marketingcampagne een beroep op een derde doet -bijv. een mailingbedrijf- dient de opdrachtgevende onderneming duidelijk te kunnen worden geïdentificeerd.

Verwerking van persoonsgegevens

Wanneer een adverteerder zijn virale e-mailcampagne zo organiseert dat de bezoekers van zijn website via een formulier adressen van vrienden of kennissen kan opgeven, dan verwerkt de adverteerder persoonsgegevens in de zin van art. 1, §2 WVP en is deze wet van toepassing. Ook als hij de e-mailadressen niet zou opslaan (wat in de praktijk de uitzondering is): de term 'verwerken' is immers bijzonder ruim gedefinieerd in de WVP, zodat het louter doorzenden van gegevens naar een (mail)server om deze aan te wenden voor e-mailmarketing, als een verwerking te kwalificeren valt. Aangezien de adverteerder zelf de "het doel en de middelen" van de campagne bepaalt, zal hij als verantwoordelijke voor de verwerking worden beschouwd, en niet de bezoeker die de e-mailadressen aan de adverteerder meedeelt. Als verantwoordelijke voor de verwerking, moet de adverteerder op de naleving van WVP nazien.

De enige manier om aan de toepassing van de WVP te ontsnappen is de klanten of bezoekers zelf een (via de adverteerder ontvangen) e-mail te laten doorsturen naar één of meerdere adressen in hun adressenbestand. Op deze manier verwerkt de adverteerder immers geen persoonsgegevens van derden (zoals e-mailadressen). De klant of bezoeker die dan op zijn beurt de e-mail verzendt zal zelf, indien de verzending voor uitsluitend persoonlijke of huishoudelijke doeleinden wordt verricht, ingevolge een uitzonderingsbepaling niet onder de wet vallen. Nota bene: de bescherming onder de WVP geldt enkel voor natuurlijke personen, en niet voor persoonsgegevens van rechtspersonen.

De adverteerder op wie de WVP van toepassing is, kan niet zomaar persoonsgevens gaan verwerken. Persoonsgegevens mogen immers slechts worden verwerkt in de gevallen bepaald in art. 5 WVP. De meest voor de hand liggende verwerkingsgrond is de "ondubbelzinnige toestemming van de betrokkene" (art. 5.a. WVP): als de geadresseerde van de e-mailcampagne akkoord gaat met de verwerking van diens persoonsgegevens, is het toelaatbaar karakter van de verwerking niet meer dan logisch. Daarnaast voorziet de wet nog een aantal andere verwerkingsgronden: bijv. de verwerking noodzakelijk voor de uitvoering van een overeenkomst, de verwerking op grond van een wettelijke bepaling, enz.. De laatste verwerkingsgrond in het lijstje van art. 5, met name punt f., bevat een catch all bepaling: de verwerking is toegestaan wanneer deze "noodzakelijk is voor de behartiging van een gerechtvaardigd belang van de verantwoordelijke (...)," mits de rechten en vrijheden van de betrokkene niet verder doorwegen. Maar in de rechtspraak en de rechtsleer, alsook in de relevante aanbevelingen van de Belgische Privacy Commissie, wordt aangenomen dat deze 'open' rechtvaardigingsgrond nooit kan worden aangewend voor (virale) marketingdoeleinden.

Dus om de e-mailadressen wettelijk te mogen verwerken is de ondubbelzinnige toestemming van de betrokkene (dus ontvanger) vereist. Hoe dit praktisch kan gebeuren, wordt hierna uiteengezet.

Aangezien de virale adverteerder onder de WVP valt, zal hij er in eerste instantie moeten over waken dat de verwerking eerlijk, doelmatig, rechtmatig, proportioneel, nauwkeurig en tijdelijk gebeurt (art. 4, § 1). Zo zal hij bijv. enkel de gegevens mogen verwerken die noodzakelijk zijn voor de marketingcampagne. Het verzamelen van bijv. telefoonnummers of geboortedata zal hier dus uit den boze zijn. Overigens, bepaalde gevoelige persoonsgegevens mogen volgens de WVP nooit worden verwerkt (geloof, etnische afkomst).

Daarnaast zal de verantwoordelijke voor de verwerking eveneens de fundamentele rechten van de betrokkene moeten respecteren: het recht op informatie, het recht op inzage van de verrichte verwerkingen en van de verwerkte persoonsgegevens, het recht op verbetering en het recht op verzet en verwijdering. De adverteerder zal ter vrijwaring van deze rechten de nodige (technische) procedures moeten opzetten, die hij bovendien kosteloos aan de betrokkene moet aanbieden.

Verder dient de verantwoordelijke voor de verwerking eveneens een aangifte te doen bij de Belgische Privacy Commissie (art. 17 WVP). In het uitvoeringsbesluit staan een aantal uitzonderingen op de verplichte aangifte van persoonsgegevens, doch virale marketing valt daar niet onder.

Opt-in principe bij e-mailmarketing

Tenslotte zal men naast de hoger reeds toegelichte juridische aspecten van virale marketing eveneens rekening moeten houden met het principieel verbod op directe e-mailmarketing uit de WDI. Art. 14, §1 WDI bepaalt immers expliciet dat "het gebruik van elektronische post voor reclame is verboden zonder de voorafgaande, vrije, specifieke en geïnformeerde toestemming van de geadresseerde van de boodschappen".

Dus om aan geadresseerden, wiens e-mailadressen werden verzameld via derden (klanten of bezoekers), reclame per e-mail te mogen versturen is de voorafgaande, vrije, specifieke en geïnformeerde toestemming van de geadresseerdenodig. Zonder voorafgaande toestemming van de geadresseerde, is het een adverteerder verboden om reclame per e-mail te verzenden.

Het uitvoerings-KB bij de WDI voorziet op dit verbod wel in een tweetal uitzonderingen: een voorafgaande toestemming is niet nodig voor bestaande klanten, op voorwaarde dat de elektronische contactgegevens werden verkregen in het kader van de verkoop van een product en in overeenstemming met de wettelijke voorwaarden betreffende de bescherming van de private levenssfeer, én mits deze contactgegevens uitsluitend worden aangewend voor gelijkaardige producten die hijzelf levert. Een tweede uitzondering geldt voor onpersoonlijke e-mailadressen van rechtspersonen (bijv. info@b-right.be). Wel moet o.g.v. de WDI ook aan deze rechtspersonen een mogelijkheid worden verschaft om zich tegen de ontvangst van dergelijke reclame te verzetten.

Bovendien moet de verzender van de e-mails steeds duidelijke en begrijpelijke informatie verschaffen over het recht om zich voor de toekomst te verzetten tegen het ontvangen van reclame per e-mail, en de geschikt middelen aanreiken om dit recht langs elektronische weg uit te oefenen (art. 14, §2 WDI).

Praktische invulling

Mede gezien de veelheid aan wettelijke bepalingen waar een virale marketingcampagne per e-mail aan moet voldoenen, stelt zich de vraag hoe men in de praktijk efficiënt tegemoet komt aan deze verplichtingen.

Essentieel om op een legale wijze een virale marketingcampagne te voeren, is de voorafgaande dubbele toestemming van de geadresseerde: enerzijds de toestemming met de verwerking van zijn persoonsgegevens (art. 5.a WVP), en anderzijds de toestemming met het versturen van reclame per e-mail (art. 14,§1 WDI). De eerste toestemming moet ondubbelzinnig gebeuren, de tweede voorafgaand, vrij, specifiek en geïnformeerd. Pas indien de adverteerder deze dubbele toestemming heeft bekomen van de geadresseerde, kan hij laatstgenoemde rechtsgeldig betrekken in een virale e-mailcampagne.

In de praktijk zal de adverteerder als volgt te werk moeten gaan:

 

  • voorafgaand aan het richten van reclame per elektronische post,
  • stuurt de adverteerde aan de geviseerde prospect een e-mail die geen enkele vorm van reclame bevat,
  • waarbij hem uitdrukkelijk wordt gewezen op het doel van deze e-mail,
  • waarbij aan de geadresseerde om de expliciete toestemming wordt verzocht om diens persoonsgegevens te verwerken, en
  • waarbij aan de geadresseerde om een (afzonderlijke) expliciete toestemming wordt verzocht om hem reclame per elektronische post te sturen.

 

Een voorbeeld van een dergelijke instemmingse-mail kan zijn:

"Hallo!

X.com is een online databank voor tweedehands voertuigen. Dhr. Y wenst u een zoekertje op onze site te suggereren, en deelde ons uw e-mailadres mee. X.com hecht echter veel waarde aan uw privacy zodat wij, alvorens u onze diensten toe te lichten, uw toestemming vragen om:

- de voor de contactname per e-mail noodzakelijke persoonsgegevens te verwerken;

- u zoekertjes of andere direct marketingcommunicatie via elektronische post te mogen sturen.

Indien u hiertegen geen bezwaar hebt kan u uw toestemming geven door op deze link te klikken: [unieke link m.o.o. registratie toestemming].

Graag wensen wij te beklemtonen dat u steeds het recht hebt op inzage van de door ons verwerkte gegevens en om deze gegevens te verbeteren. Te allen tijde kan u zich verzetten tegen de verdere verwerking van uw gegevens en de ontvangst van onze e-mails. De uitoefening van deze rechten is kosteloos. Meer informatie omtrent deze verwerking vindt u hier: [link naar de privacy disclaimer van X.com].

Wij hopen u spoedig op onze site te mogen verwelkomen!

Het team van X.com

[Gegevens van de onderneming achter X.com (en adverteerder, indien niet dezelfde)]"

Aangezien de bewijslast van het verkrijgen van de toestemming bij de adverteerder ligt, zal hij er bovendien voor moeten zorgen dat hij naderhand kan bewijzen dat de geadresseerde heeft toegestemd. Dit kan m.i., zoals in hoger voorbeeld, door de geadresseerde te laten instemmen via een in de e-mail opgenomen unieke URL te klikken, waarvoor vervolgens de bezoekgegevens worden gelogd, zoals bijvoorbeeld de technische gegevens inzake de verzonden e-mail, het IP-adres van de geadresseerde, en de datum en het tijdstip instemming (alhoewel het loggen van het IP-adres mogelijks als niet-proportioneel zou kunnen worden beschouwd...). Doch ook aan de hand van de systematiek van het toestemmingsprocédé, gekoppeld aan de gelogde toestemming, zal de adverteerder de toestemming van de geadresseerde kunnen aantonen.

Best voorziet de adverteerder ook in een privacy disclaimer op zijn website waarin alle informatie uit o.m. art. 9, §2 WVP wordt opgenomen. Dit voorkomt dat de instemmingse-mail al te omvangrijk wordt.

Een laatste punt die een bijzondere aandacht vergt is de vereiste dat de toestemmingse-mail geen enkele vorm van reclame mag bevatten. Dit is juridisch niet evident aangezien in de meest ruime interpretatie van het begrip 'reclame' zelfs de voorbeeldtekst, door de verwijzing naar 'X.com' en de mededeling wat die site doet ('online databank voor tweedehands voertuigen') als reclame kan worden gekwalificeerd. Evenwel is een korte, objectieve aanduiding van het product van de adverteerder onontbeerlijk om de ondubbelzinnige en vooral vrije, specifieke en geïnformeerde toestemming van de geadresseerde te kunnen bekomen. Want zonder dergelijke vermelding kan de toestemming onmogelijk geïnformeerd en specifiek zijn. M.i. zal een korte en objectieve aanduiding van het product van de adverteerder, in het kader van een louter verzoek per e-mail aan de prospect om diens voorafgaande toestemming, dan ook niet als reclame worden gekwalificeerd.

Doch adverteerders zijn gewaarschuwd: of een korte en objectieve aanduiding van het product al dan niet reclame is, is een feitenkwestie die soeverein door de rechtbank wordt beoordeeld. Van zodra er meer informatie wordt gegeven dan nodig om de dubbele toestemming te bekomen van de geadresseerde, bestaat het risico dat de rechtbank het verzoek tot toestemming reeds als reclame per elektronische post beschouwt. Aangezien in dat scenario de e-mail zonder de toestemming van de geadresseerde werd verstuurd, is deze illegaal... Bondigheid en objectiviteit zijn dan ook primordiaal. Om die reden zijn ook logo's en al te opzichte grafische elementen te vermijden.

Sanctionering

Inbreuken op de WMPC, WDI of WVP kunnen op verschillende wijzen en vooral op initiatief van verschillende actoren worden gesanctioneerd.

Vooreerst bestaat de mogelijkheid dat de geadresseerde zelf tegen de adverteerder opkomt. Om evidente financiële overwegingen zal de geadresseerde (natuurlijke) persoon meestal geen toevlucht tot de rechtbank nemen, maar veeleer de overtreding op een indirecte manier aankaarten, via enerzijds de Belgische Privacy Commissie en anderzijds de inspectiediensten van de FOD Economie.

De Belgische Privacy Commissie dient op verzoek van elke Belgische betrokkene een onderzoek te voeren naar de verwerking van persoonsgegevens die een bepaalde verantwoordelijke voert. Worden er schendingen van de WVP vastgesteld, dan moet de commissie, indien deze inbreuken volgens de WVP ook strafbaar zijn, deze aan het bevoegde Parket meedelen. De meeste bepalingen van de WVP, die bepaalde rechten in het leven roept ten gunste van de betrokkene (bijv. artt. 4, 5, 9, 10, enz.) zijn strafrechtelijk sanctioneerbaar. Daarnaast kan de Commissie aan de verantwoordelijke voor de verwerking ook een aanbeveling doen, en kan zij pogen om de betrokkene en verantwoordelijke te verzoenen.

Verder kan de geadresseerde eveneens een klacht tegen de adverteerder neerleggen bij de inspectiediensten van de FOD Economie, bevoegd voor de controle op de naleving van de WMPC en WDI. De ambtenaren van de economische inspectie kunnen inbreuken beteugelen met een administratieve boete, en dienen de misdrijven waar zij kennis van hebben over te maken aan het Parket. En net zoals bij de WVP zijn diverse bepalingen van de WMPC en WDI strafrechtelijk sanctioneerbaar. In het kader van deze bijdrage volstaat het erop te wijzen dat de overtreding van art. 14 WDI (voorafgaande toestemming bij verzenden reclame per e-mail) een misdrijf uitmaakt.

Ook kan het Parket (voldoende ernstige) inbreuken op de WMPC, WDI en/of WVP strafrechtelijk vervolgen.

Maar het overwegend aantal gerechtelijke procedures inzake inbreuken op de WVP, WDI en WMPC maken zogeheten stakingsprocedures uit. Met een stakingsvordering wordt, via een procedure zoals in kort geding, de onmiddellijke stopzetting beoogd van met de (economische) regelgeving strijdige handelspraktijken. Zulke inbreuken maken immers een oneerlijke handelspraktijk uit, en zijn evident verboden.

Stakingsvordering kunnen worden ingeleid door een belangenvereniging (bijv. Test Aankoop) of de FOD Economie, maar eveneens door een concurrerende onderneming. Dit laatste scenario, waarbij een onderneming een stakingsvordering inleidt tegen een concurrerende en inbreukmakende concurrent, komt in de praktijk veelvuldig voor. Mede gezien de staking doorgaans wordt gekoppeld aan een (aanzienlijke) dwangsom per toekomstige inbreuk, worden stakingsbevelen door de band gekenmerkt door een hoge mate van naleving.

Een onderneming die vaststelt dat zijn concurrent een virale marketingcampagne voert in strijd met de hoger geschetste bepalingen, kan met succes en op zeer korte termijn (een kwestie van een aantal weken) de staking verkrijgen van de inbreukmakende handelspraktijk. In een afzonderlijke procedure kan de onderneming die de staking heeft bekomen eveneens een schadevergoeding vorderen, doch in de praktijk is meestal de exacte begroting van de schade zeer moeilijk, evenals het bewijs van het oorzakelijk verband.

Hof van Beroep Luik

In een relatief jong arrest dat recent in  diverse juridische tijdschriften werd gepubliceerd, sprak het Hof van Beroep te Luik zich in het kader van een stakingsvordering uit over de toepassing van de hoger geschetste relevante wettelijke principes. Aanleiding was een geschil tussen twee uitbaters van datingsites, waarbij de geviseerde onderneming een virale e-mailcampagne voerde zonder de wettelijke bepalingen van de WDI en WVP na te leven. In deze casus konden bezoekers van de litigieuze datingsite, bij registratie op de site of op een later tijdstip, e-mailadressen van kennissen opgeven via een formulier op de website, dit in ruil voor een soort van 'populariteitspunten'. Deze kennissen werden daarop uitgenodigd door de adverteerder om zich te registreren op de datingsite. De adverteerder troostte zich echter niet de moeite om de ondubbelzinnige toestemming te verkrijgen van de geadresseerde met de verwerking van diens persoonsgegevens (WVP). Evenmin verzocht de adverteerder om de voorafgaande toestemming van de geadresseerde om hem reclame per e-mail te sturen (WDI).

In eerste aanleg had de Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel te Hoei deze praktijk reeds veroordeeld, en aan de gedaagde partij de staking bevolen van de inbreukmakende praktijk op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per toekomstige inbreuk. Het Hof te Luik bevestigde deze uitspraak in beroep.

Interessant daarbij was dat het Hof, in tegenstelling tot de rechter in eerste aanleg, de discussie beslechtte die in de rechtsleer al een tijdje bestond omtrent de mogelijkheid om per e-mail de voorafgaande toestemming te bekomen van een geadresseerde om hem reclame per e-mail te sturen. Sommige rechtsleer was immers de mening toegedaan dat de toestemming niet per e-mail kon gebeuren, net omdat de adverteerder daartoe nog geen toestemming had. Het Hof bevestigde dat dergelijke toestemming per e-mail kan worden gevraagd indien dit 'strikt objectief' gebeurt en de e-mail 'geen reclameboodschap inhoudt'.

Conclusie

Virale e-mailmarketing is voor de adverteerder doorspekt met juridische verplichtingen. Teneinde vervelende procedures te vermijden, in het bijzonder een door een concurrent opgestarte stakingsprocedure, is het aldus aangeraden om voorafgaand aan de aanvang van enige virale marketingcampagne de nodige (technische) procedures en communicaties op te stellen met het oog op de naleving van de relevante wettelijke bepalingen.