Hoe schenk ik mijn bedrijf op een juridische correcte manier?

Schenking familiebedrijf

Hoe schenk ik mijn bedrijf op een juridische correcte manier?

In ons thema “De overdracht van het familiebedrijf in een familiale sfeer”, behandelen we een tweede belangrijke vraag: “Hoe schenk ik mijn bedrijf op een juridische correcte manier?” Al te vaak zien we dat hieraan nog steeds wordt gezondigd, met alle risico’s en gevolgen van dien.

Inleiding

Menig bedrijfsleider stelt zich de vraag hoe hij zijn (familie)bedrijf rechtsgeldig aan de volgende generatie kan schenken.

Daartoe moet in eerste instantie een onderscheid worden gemaakt naargelang het bedrijf een (familiale) onderneming dan wel een (familiale) vennootschap is.

Is het bedrijf een onderneming, dan schenkt u niets anders dan de individuele bestanddelen van die onderneming: machines, uitrusting, voorraden, financiële activa, enz. Technisch gezien kunt u elk van deze zaken afzonderlijk schenken op de daartoe passende wijze, maar in de praktijk zal de handelszaak wellicht in haar geheel en via notariële akte worden geschonken.

Is het bedrijf een vennootschap, dan schenkt u de aandelen van het bedrijf. Aandelen op naam kunnen eigenlijk maar op één manier geldig worden geschonken en dat is via notariële akte. Aandelen op naam schenken via handgift (een schenking van hand tot hand) kan niet. Aandelen op naam zijn onlichamelijke goederen en een handgift beperkt zich tot louter lichamelijk roerende goederen. Dat kon vroeger wel voor aandelen aan toonder. Ook via een bankgift (een overschrijving van rekening op rekening) kunnen aandelen op naam niet worden geschonken. Enkel gedematerialiseerde aandelen kunnen op die wijze worden overgedragen.

.

Kunt u met uw kinderen zelf een overeenkomst maken waarbij u het bedrijf aan hen schenkt?

Onderhandse schenking

Neen, dat kan niet. Een schenking kan niet plaatsvinden via een onderhandse (een tussen partijen zelf opgemaakte) overeenkomst. Een onderhands document kan enkel worden opgesteld als bewijs van een eerder tot stand gekomen schenking, maar kan niet de schenking zelf tot stand brengen. De reden daarvoor ligt vervat in artikel 931 van het Burgerlijk Wetboek dat stelt:

“Alle akten houdende schenking onder de levenden worden verleden voor notaris, in de gewone contractvorm: en daarvan wordt, op straffe van nietigheid, een minuut gehouden.”

Indien er dus een document wordt opgemaakt om aandelen op naam te schenken, dan moet dat een notarieel document zijn. Dat moet wel niet verplicht voor een Belgische notaris verleden worden. Het kan ook voor een buitenlandse notaris verleden worden. Uit fiscale overwegingen zal een Belgische notaris evenwel vaak het meest aangewezen zijn.

Onderhandse schenkingen zijn nietig

Heeft u toch geschonken via een onderhandse overeenkomst, dan is de schenking een nietige schenking. De nietigheid is absoluut tijdens het leven van de schenker. Dit betekent dat elke belanghebbende de nietigheid kan vorderen, zelfs de schenker zelf of de fiscus. De nietigheid kan tijdens het leven van de schenker niet worden bevestigd. Wilt u de schenking regulariseren, dan moet u ze opnieuw doen. Na het overlijden van de schenker wordt de nietigheid relatief. De nietigheid kan dan enkel nog worden gevorderd door de erfgenamen en rechtverkrijgenden van de schenker en bijvoorbeeld niet meer door de fiscus. Na het overlijden van de schenker kan de nietigheid wel worden bevestigd.

Een schenking tot stand brengen via een onderhandse overeenkomst is dus af te raden (tenzij u bewust een vernietigbare schenking in het leven wilt roepen).

.

Kunnen aandelen op naam worden geschonken via (loutere) inschrijving in het aandelenregister?

Aandelenregister

De vraag die misschien nog voor de meeste onduidelijkheid zorgt is of aandelen op naam kunnen worden geschonken via een (loutere) wijziging van het aandelenregister (zonder dat de inschrijving zelf laat uitschijnen dat het om een schenking gaat). De aandelen worden dan geschrapt op naam van persoon x en ingeschreven op naam van persoon y.

Het antwoord op deze vraag is omstreden. Volgens een minderheidsstrekking kan het wel en veroorzaakt de inschrijving in het aandelenregister de overdracht van de aandelen. Volgens de meerderheidsstrekking kan het niet en kan de inschrijving in het aandelenregister enkel de uitvoering zijn van een (vooraf geldig) tot stand gekomen schenking maar niet de schenking zelf tot stand brengen. Het aandelenregister heeft volgens deze strekking geen eigendomsoverdragende werking maar maakt enkel een (vooraf geldig tot stand gekomen) schenking tegenstelbaar aan de vennootschap en aan derden. De inschrijving geldt dan als loutere publiciteitsmaatregel om derden toe te laten kennis te nemen van de identiteit van de aandeelhouder. De schenking zelf moet evenwel steeds tot stand komen volgens de regels eigen aan de schenking en dus via notariële akte.

Het hof van beroep van Antwerpen besluit in een arrest van 12 juni 2019 echter wel tot de geldigheid van een schenking van aandelen op naam via (enkele) inschrijving in/wijziging van het aandelenregister. Het hof oordeelt dat aandelen op naam wel degelijk vatbaar zijn om via deze weg geschonken te worden en volgt daarmee het minderheidsstandpunt uit de rechtsleer. Het valt af te wachten of dit standpunt zal worden gedeeld door de andere hoven van beroep en/of door het Hof van Cassatie, ons hoogste rechtscollege.

Aandelen schenken aan de kinderen via wijziging van het aandelenregister: niet aan te raden

Tot zolang daarover geen duidelijkheid bestaat, is een schenking van aandelen op naam via inschrijving in het aandelenregister niet aan te raden. Het volstaat immers dat er één misnoegde erfgenaam is om de hele planning op de helling te zetten. De risico’s zijn niet gering. De schenking kan worden vernietigd en/of de overdracht kan worden geacht nooit tot stand te zijn gekomen. Aandelen die niet zijn geschonken, vallen in het vermogen van de schenker en maken bij overlijden in de regel het voorwerp uit van een gelijke verdeling onder de erfgenamen. Indien intussen één van de erfgenamen jaren in/voor het bedrijf heeft gewerkt, beginnen de problemen. Zolang de relaties goed zijn, is alles remedieerbaar, maar wat indien dit niet meer het geval is? Ook de fiscus loert steeds om de hoek.

Het nieuw Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen lijkt evenzeer vast te houden aan de meerderheidsopvatting in de literatuur. Het wetboek vermeldt dat de overdracht en overgang van effecten gebeurt ‘volgens de regels van het gemeen recht’. De parlementaire voorbereiding geeft aan dat dit de bevestiging vormt van de opvatting die reeds op ruime instemming kon rekenen, namelijk dat de overdracht van aandelen tussen partijen onderling aan het gemeen recht is onderworpen. De inschrijving in het register van aandelen dient dan enkel voor de tegenwerpelijkheid van de overdracht aan de vennootschap en aan derden, maar draagt de eigendom van de aandelen op zich niet over.

Het is beter de problemen te voorkomen dan ze te moeten genezen. Wie aandelen op naam wil schenken, doet dat vooralsnog bij voorkeur via notariële akte. De geldigheid van de schenking staat dan niet ter discussie. Een notariële akte zal ook te verkiezen zijn indien u aan de schenking voorwaarden, lasten en modaliteiten wenst te verbinden. Ook om fiscale redenen zal een notariële akte wellicht het meest aangewezen zijn.

Dezelfde analyse kan op heden worden gemaakt voor loutere wijzigingen die in het UBO (ultimate beneficial ownership) worden aangebracht.

.

Tot slot: vergeet de rekening-couranten niet!

Ga ook goed na of er rekeningen-couranten zijn en of u deze wenst mee te schenken of niet. Heeft u geld in de vennootschap gepompt en staat dat geboekt in rekening-courant, dan heeft u naast aandelen ook een vordering op de vennootschap. Schenkt u enkel de aandelen maar niet de vordering, dan behoudt u na de schenking van de aandelen uw vordering op de vennootschap. Of erger nog, blijft u een som schuldig aan de vennootschap (indien uw R/C in debet staat). Dat is niet altijd gewild en leidt soms tot ongewenste gevolgen.

 

Wilt u hierover meer weten, neem dan gerust contact met ons op. Wij luisteren graag naar uw verhaal en adviseren u gepast.

Contacteer ons voor een vrijblijvend gesprek.