Ondernemer, kiest u voor een overdracht van aandelen (share deal) of eerder voor een overdracht van bestanddelen (asset deal)?

Ondernemer, kiest u voor een overdracht van aandelen (share deal) of eerder voor een overdracht van bestanddelen (asset deal)?

De overdracht van een onderneming kan in principe op twee manieren gebeuren; via een zogenaamde “transactie van actief”, ook wel asset deal genoemd, of door middel van een “transactie van aandelen” of share deal. Bedrijfseconomisch beogen beide transacties in principe hetzelfde resultaat, namelijk de overdracht en voortzetting van de (commerciële) activiteiten van de onderneming. Vanuit juridisch, financieel en fiscaal oogpunt zijn het evenwel totaal verschillende transacties, en is de keuze voor de ene of de andere weg veelal afhankelijk van de concrete (feitelijke) omstandigheden van de overdracht. We bespreken in dit artikel enkele verschillen:

1. Het verschil tussen een asset deal en share deal op juridisch vlak

Juridisch. In het geval van een asset deal is de vennootschap de verkoper en verkoopt zij één of meer van de onderdelen van de vennootschap. Dat kan gaan van enkele welgekozen actief-bestanddelen, tot een bedrijfstak of zelfs het volledige handelsfonds, zijnde alle materiële en immateriële elementen die nodig zijn om de continuïteit van de vennootschap te verzekeren en om de activiteiten, het cliënteel en de marktpositie te kunnen behouden (het machinepark en de uitrusting, de koopwaar en eventuele voorraden, de knowhow en intellectuele eigendomsrechten, de klantenportefeuille, het personeel, edm.). Een bedrijfstak daarentegen is slechts een (onder)deel van een handelsfonds, maar wel een onderdeel dat quasi autonoom functioneert.

Waar in een share deal in principe de hele vennootschap, met al haar rechten maar ook al haar plichten, en alle risico’s, in de transactie is begrepen, is een asset deal beperkt tot enkel die onderdelen van de onderneming waar uitdrukkelijk voor wordt gekozen. Wat niet uitdrukkelijk in de verkoop is begrepen, blijft de eigendom en verantwoordelijkheid van de overdrager. Met betrekking tot het personeel moet daarbij evenwel een kanttekening worden gemaakt. Wanneer de transactie betrekking heeft op het volledige handelsfonds of een bedrijfstak, moet immers verplicht rekening worden gehouden met CAO 32bis. We komen daar verder in dit artikel nog uitgebreid terug, maar het personeel verbonden aan het handelsfonds dat overgedragen wordt, of aan de bedrijfstak die het voorwerp is van de transactie, zit als het ware automatisch mee in de transactie vervat. Ook de individuele arbeidsvoorwaarden moeten in principe behouden blijven.

De overnemer van een handelsfonds of een bedrijfstak zal bovendien ook niet zonder meer bevrijd zijn van fiscale een sociale schulden die er aan verbonden zijn. Tenzij de betreffende administraties op voorhand de nodige certificaten hebben afgeleverd en dus weet hebben van de (geplande) overdracht, en de overnemer vervolgens zelf correct de voorgeschreven notificatieprocedure volgt, zal de overnemer immers zelf ook aangesproken kunnen worden voor de eventuele fiscale en sociale zekerheidsschulden van de overdrager. Ook daar komen we verder in deze bijdrage nog op terug.

Bij een share deal zijn het de aandeelhouders die verkoper zijn. Zij verkopen hun deelname of aandeel in de vennootschap. De aandelen vertegenwoordigen bovendien het geheel van een vennootschap, zowel het actief zoals gebouwen, machines, cliënteel, edm., als het passief zijnde schulden en andere engagementen. De activiteiten worden dus verder gevoerd door precies dezelfde rechtspersoon als voor de overdracht. Er komen andere aandeelhouders en veelal ook andere bestuurders, maar als entiteit, als (rechts)persoon blijft het exact dezelfde onderneming als voorheen. Het ondernemings- en BTW nummer blijven behouden, de bankrekeningen blijven behouden, tenzij intuitu personae gesloten blijven de contracten doorlopen, vergunningen worden mee overgedragen, edm. Het grote nadeel van een share deal is evenwel dat de overnemer zich geconfronteerd kan zien met aanspraken of vorderingen die hun oorsprong vinden in feiten die dateren van vóór de overname. Bij een share deal is het daarom aangewezen om op voorhand aan grondige doorlichting van de onderneming (due diligence) uit te voeren, en bij voorkeur het contractuele kader met de nodige garantieclausules uit te werken.

2. Het verschil tussen een share deal en asset deal op financieel vlak

Financieel. Ook de prijszetting gebeurt anders bij een asset deal dan bij een share deal. In beide gevallen wordt de prijs uiteraard bepaald en overeengekomen tussen overdrager en overnemer. In het geval van een asset deal gaat men dan in principe evenwel uit van de marktwaarde van de actiefbestanddelen die er het voorwerp van zijn, waar bij een share deal de financiële resultaten en de boekwaarde veelal het uitgangspunt zijn voor de waardering. Rekening houdend met afschrijvingen, edm. ligt de marktwaarde in de regel hoger dan de boekwaarde. In sommige gevallen kan dit een behoorlijk verschil maken.

Een onroerend goed in een vennootschap zal in de regel bijvoorbeeld voor een lagere prijs van eigenaar wisselen via een transactie van aandelen, dan wanneer het effectief als onroerend goed zou worden verkocht. Ook al worden er voor dergelijke waardevaste goederen soms correcties toegepast op de boekwaarde, dan nog zal men finaal vaak lager uitkomen dan de effectieve marktwaarde. Anderzijds zal de verkoop van het onroerend goed een inkomst en belastbare meerwaarde betekenen voor de vennootschap die verkoopt, terwijl de overdracht via een transactie van de aandelen in principe vrij is van (meerwaarde)belasting.

3. Het verschil tussen een share deal en asset deal op fiscaal vlak

Fiscaal. Vaak is het net die (sterk) verschillende fiscale afwikkeling van de twee mogelijke transacties die doorslaggevend is voor de keuze tussen een asset deal en een share deal. Minstens worden de fiscale implicaties meegenomen in de waardebepaling van het over te dragen actief of de aandelen. Bijkomend moet daarenboven een onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin de overdrager een natuurlijke persoon is en deze waarin het een vennootschap is die als overdrager optreedt.

Gaat het om een asset deal of dus de verkoop van actief dan is het veelal de vennootschap zelf die als verkoper optreedt. Het is in principe immers de vennootschap die eigenaar is van haar machines, van haar stock, van haar klantenportefeuille, eventueel van de gebouwen, edm. De vennootschap zal dan evident belast worden op de meerwaarden die op de verkoop van dit actief worden gerealiseerd, dit tegen het normale tarief in de vennootschapsbelasting. Slechts onder bepaalde voorwaarden kunnen de meerwaarden op materieel en immaterieel vast actief gespreid in de tijd worden belast. De activa moeten minstens vijf jaar als vast actief op de balans geboekt geweest zijn en de meerwaarde moet herbelegd worden in afschrijfbare materiële of immateriële vaste activa die in België worden gebruikt voor de uitoefening van de beroepswerkzaamheid. Die herbelegging moet bovendien gebeuren binnen een periode van drie jaar te rekenen vanaf de eerste dag van het belastbare tijdperk waarin de meerwaarde is verwezenlijkt (voor herbeleggingen in gebouwd onroerend goed geldt een termijn van vijf jaar). Het grote voordeel voor de overnemer of koper is dat hij een investering in actief in principe zal kunnen afschrijven, wat bij een aankoop van aandelen niet kan.

De overdracht door een verkoop van aandelen of share deal is doorgaans dan weer (fiscaal) interessanter voor de overdrager of verkoper, zeker wanneer deze een natuurlijke persoon is. Valt de overdracht buiten de beroepswerkzaamheid van de betreffende persoon, en binnen het normaal beheer van zijn privé vermogen, dan is naar Belgisch recht de overdracht van aandelen in principe immers belastingvrij. Maken de betreffende aandelen deel uit van een aanmerkelijke deelneming van de overdrager en zijn familie (25% of meer) en worden ze overgedragen aan een rechtspersoon gevestigd buiten de Europese Economische Ruimte, dan worden de persoonlijk genoten meerwaarden evenwel alsnog belast.

De creatieve overdrager denkt dan natuurlijk meteen een stap verder. Hij verkoopt de aandelen aan een niet-geviseerde tussenpersoon in de Europese Economische Ruimte. De meerwaarde die op die transactie wordt gerealiseerd is onbelast. Die tussenpersoon verkoop de aandelen vervolgens door aan de vennootschap buiten de Europese Economische Ruimte waar men de aandelen finaal terecht wil zien komen. Op die transactie is er wel meerwaardebelasting verschuldigd, maar gelet op de quasi onmiddellijke doorverkoop zal die meerwaarde in principe vrij klein zijn. De belastingdiensten zijn dus handig om de tuin geleid. Om dit tegen te gaan heeft de Belgische wetgever voorzien dat de meerwaarden bij een in principe niet geviseerde transactie alsnog belast worden, als de aandelen minder dan 12 maanden later toch nog zouden worden verkocht aan een overnemer buiten de Europese Economische Ruimte. Als overdrager doet men er daarom goed aan om in de overeenkomst met een niet-geviseerde overnemer dit verbod op doorverkoop te laten verankeren; met bij voorkeur daaraan gekoppeld een vrijwaringsverbintenis in hoofde van de overnemer.

Wanneer de aandelen worden verkocht door een vennootschap dan zijn de gerealiseerde meerwaarden in hoofde van die vennootschap in principe wel belast. Slechts onder bepaalde voorwaarden kunnen deze alsnog van een vrijstelling genieten. De Belgische wetgever heeft die vrijstellingsvoorwaarden gekoppeld aan de voorwaarden die gelden voor de DBI-aftrek (aftrek Definitief Belaste Inkomsten). Dat houdt in dat de meerwaarden maar worden vrijgesteld van vennootschapsbelasting als er voldaan is aan de zogenaamde taxatievoorwaarde (de vennootschap die de dividenden uitkeert is een normaal, belaste vennootschap) en de participatievoorwaarde (de verkrijgende vennootschap moet een deelneming in het kapitaal bezitten van de vervreemde vennootschap van minstens 10 %, of de aanschaffingswaarde moet minstens 2,5 miljoen euro bedragen). Derde voorwaarde is een permanentievoorwaarde; de aandelen moeten gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar in volle eigendom worden behouden.

4. Samenvattend: de verschillen tussen een overdracht van aandelen of bestanddelen:

Asset deal Share deal
Transactie van actief Transactie van aandelen
Juridisch Verkoper = de vennootschap

1 of meer delen van de vennootschap worden verkocht

Verkoper = aandeelhouder

Hele vennootschap wordt verkocht met rechten & plichten (CAO 32bis,…)

Due Diligence wordt sterk aangeraden

Financieel Marktwaarde van actief Waarde afhankelijk van de financiële resultaten en de boekwaarde
Fiscaal Verkoper = de vennootschap

Belasting is voor de vennootschap

Afschrijfbaar

Verkoper = de vennootschap

Belasting is voor de vennootschap

Verkoper = natuurlijk peroon

(geen belastingen)

Contacteer ons gerust indien u hierover nog bijkomende vragen zou hebben.